SKG 2004 5

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 04 5 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl Aktuar ad hoc Schnider —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der P S K ., Gläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Lorez, Florastrasse 49, 8008 Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 11. Dezember 2003, mit- geteilt am 11. Dezember 2003, in Sachen der Konkursmasse H., vertreten durch das Konkursamt Maloja, Quadratscha 1, Chesa Ruppanner, 7503 Samedan, An- tragstellerin und Beschwerdegegnerin, und H., Schuldner, vertreten durch Rechts- anwalt lic. iur. Bruno Schelbert, Untermüli 8, 6302 Zug, betreffend Einstellung des Konkurses mangels Aktiven, wird nach Kenntnisnahme der Beschwerdeschrift der PSK. vom 26. Januar 2004 und der Beschwerdeantwort von H. vom 1. März 2004, nach Einsichtnahme in die Konkursakten sowie auf Grund der Erwägungen:

2 ─ dass der Bezirksgerichtspräsident Maloja mit Erkenntnis vom 12. November 2003 den Konkurs über H., Pa., per 11. November 2003 eröffnet und das Kon- kursamt Maloja mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauftragt hat; ─ dass das Konkursamt die vorläufige Konkursanzeige am 20. November 2003 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und im kantonalen Amtsblatt publiziert und den bekannten Gläubigern, worunter der PSK., Wn., eine ent- sprechende Spezialanzeige zugestellt hat; ─ dass das Konkursamt nach der Einvernahme des Schuldners und der Inven- taraufnahme dem Konkursrichter am 8. Dezember 2003 beantragte, das Kon- kursverfahren mangels Aktiven einzustellen, da keinerlei in die Masse fallen- des Vermögen vorgefunden worden sei; ─ dass der Bezirksgerichtspräsident Maloja das Konkursverfahren mit Entscheid vom 11. Dezember 2003 mangels genügender Aktiven eingestellt hat; ─ dass die Einstellung des Konkursverfahrens am 15. Januar 2004 im kantona- len Amtsblatt und am 16. Januar 2004 im SHAB publiziert und gleichentags die Spezialanzeige an die Gläubiger erlassen wurde, unter Hinweis darauf, dass das Konkursverfahren als definitiv eingestellt gelte, sofern nicht ein Gläu- biger bis zum 26. Januar 2004 die Durchführung des Konkurses verlange und gleichzeitig zur Deckung der Verfahrenskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– (Nachforderungsrecht vorbehalten) leiste; ─ dass die PSK. gegen die Einstellung des Konkursverfahrens am 26. Januar 2004 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss führte, mit dem Haupt- antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Anordnung des or- dentlichen Konkursverfahrens; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; ─ dass der Schuldner die Abweisung der Beschwerde beantragen liess, sofern ihm überhaupt Parteistellung in diesem Verfahren zukomme; ─ dass der Antrag des Konkursamtes auf Einstellung des Konkurses mangels Aktiven gemäss Art. 230 SchKG an den Konkursrichter einerseits keine an- fechtbare Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG ist (BlSchK 1999 Nr. 2) und andererseits der Gesetzgeber die Einstellung des Konkurses von derartiger Tragweite angesehen hat, dass er den Entscheid darüber nicht einem Vollstre- ckungsbeamten sondern im Interesse der Rechtssicherheit einem unabhängi- gen Richter übertragen hat (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 7. A. Bern 2003, § 4 N 57 f.);

3 ─ dass der Konkursrichter beim Einstellungsentscheid die Sachlage prüfen und sich an Hand der Unterlagen des Konkursamtes ein eigenes Urteil darüber bilden muss, ob die Voraussetzungen für die Einstellung mangels Aktiven ge- geben sind (Christoph Rudolf Stocker, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 177; Jaeger/Wal- der/Kull/Kottmann, SchKG, Zürich 1997/1999, N 5-7 zu Art. 230 SchKG; Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 742; Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 158; AJP 2001, S. 81; BlSchK 1999 Nr. 2); ─ dass der Konkursrichter namentlich zu prüfen hat, ob die Inventaraufnahme mit hinreichender Sorgfalt durchgeführt wurde oder ob deren Ergänzung an- zuordnen ist (BlSchK 1999 Nr. 2); ─ dass das Konkursamt mit dem Antrag seine Einschätzung über allfällige Dritt- ansprachen und Anfechtungsklagen abzugeben hat, und mit Blick darauf eine vertiefte konkursrichterliche Prüfung vor Einstellung des Konkurses zu erfol- gen hat (AJP 2001, S. 81); ─ dass im vorliegenden Fall von inventarisierten Vermögenswerten, an denen Pfandrechte haften, die Frage eines allfälligen Verwertungsüberschusses zu prüfen ist (Lustenberger, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 230 SchKG); ─ dass der Bezirksgerichtspräsident Maloja vorliegend den Antrag des Konkur- samtes Maloja mit dem unerspriesslichen Hinweis, gemäss Bericht des Kon- kursamtes vom 8. Dezember 2003 seien nicht genügend Aktiven vorhanden, und ohne weitere Erwägung zum Entscheid erhoben hat; ─ dass darin keine Begründung im Rechtssinne liegt und nicht ersichtlich ist, dass der Vorderrichter bei seinem Entscheid die materiellen Voraussetzungen für die Einstellung des Konkursverfahrens im vorgenannten Sinne geprüft hat; ─ dass mithin ein Fall formeller Rechtsverweigerung vorliegt und der angefoch- tene Einstellungsentscheid bereits aus diesem Grund aufzuheben ist, ohne dass weiter zu prüfen wäre, ob die materiellen Voraussetzungen für die Ein- stellung des Konkursverfahrens gegeben sind; ─ dass unter die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230) oder bis zum Schuldenruf (Art. 232) entstehenden Kosten gemäss Art. 169 Abs. 1 SchKG -für die jener Gläubiger haftet, der das Konkursbe- gehren gestellt hat- auch die Kosten des Einstellungsverfahrens selbst fallen (Lustenberger, a.a.O., N 14; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 9) und folglich auch jene eines allfälligen Beschwerdeverfahrens;

4 ─ dass vorliegend die Konkursmasse unterliegt und daher kostenpflichtig wird; ─ dass die in Anwendung von Art. 53 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 300.– festzusetzenden Kosten des Beschwerdeverfahrens folglich der Konkursmasse zu überbinden sind; ─ dass in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) das Ge- richt der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Ausla- gen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann (Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG); ─ dass ein entsprechender Antrag der obsiegenden Beschwerdeführerin vor- liegt, entgegen ihrem Antrag die Entschädigung jedoch zu Lasten der Kon- kursmasse geht; ─ dass die Verfahrensentschädigung mangels eines bezifferten Entschädi- gungsbegehrens ermessenshalber auf 500 Franken festzusetzen ist;

5 erkannt : 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefoch- tene Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.– gehen zu Lasten der Konkursmasse. 3. Die Konkursmasse ist verpflichtet, der PSK. eine Verfahrensentschädigung von 500 Franken zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: